對于擬IPO企業(yè)來說，關(guān)聯(lián)交易都是在上市過程中無法回避的問題。不管是與關(guān)聯(lián)方正常的的商業(yè)合作還是因為歷史上與關(guān)聯(lián)方配合進行的各種財務(wù)不規(guī)范情形，均會在上市過程中被重點關(guān)注，一是關(guān)聯(lián)交易的合理性，即與關(guān)聯(lián)方的交易是不是符合正常的商業(yè)邏輯，是否履行審批程序，二是關(guān)聯(lián)交易的公允性，這是監(jiān)管審核關(guān)注的重點，主要是防止大股東通過關(guān)聯(lián)交易侵占公司資產(chǎn)，掏空上市公司。本文將從關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)法律法規(guī)出發(fā)，對問詢過程中如何論證關(guān)聯(lián)交易的合理性和公允性進行總結(jié)。
【資料圖】
（一）《監(jiān)管規(guī)則適用指引——發(fā)行類第4號》
中介機構(gòu)在盡職調(diào)查過程中,應(yīng)當(dāng)尊重企業(yè)合法合理、正常公允且確實有必要的經(jīng)營行為,如存在關(guān)聯(lián)交易的,應(yīng)就交易的合法性、必要性、合理性及公允性,以及關(guān)聯(lián)方認(rèn)定,關(guān)聯(lián)交易履行的程序等事項,基于謹(jǐn)慎原則進行核查,同時請發(fā)行人予以充分信息披露,具體如下:
(1)關(guān)于關(guān)聯(lián)方認(rèn)定。發(fā)行人應(yīng)當(dāng)按照《公司法》《企業(yè)會計準(zhǔn)則》和中國證監(jiān)會、證券交易所的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定并披露關(guān)聯(lián)方。
(2)關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的必要性、合理性和公允性。發(fā)行人應(yīng)披露關(guān)聯(lián)交易的交易內(nèi)容、交易金額、交易背景以及相關(guān)交易與發(fā)行人主營業(yè)務(wù)之間的關(guān)系;還應(yīng)結(jié)合可比市場公允價格、第三方市場價格、關(guān)聯(lián)方與其他交易方的價格等,說明并摘要披露關(guān)聯(lián)交易的公允性,是否存在對發(fā)行人或關(guān)聯(lián)方的利益輸送。
對于控股股東、實際控制人與發(fā)行人之間關(guān)聯(lián)交易對應(yīng)的營業(yè)收入、成本費用或利潤總額占發(fā)行人相應(yīng)指標(biāo)的比例較高(如達(dá)到30%)的,發(fā)行人應(yīng)結(jié)合相關(guān)關(guān)聯(lián)方的財務(wù)狀況和經(jīng)營情況、關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生的營業(yè)收入、利潤總額合理性等,充分說明并摘要披露關(guān)聯(lián)交易是否影響發(fā)行人的經(jīng)營獨立性、是否構(gòu)成對控股股東或?qū)嶋H控制人的依賴,是否存在通過關(guān)聯(lián)交易調(diào)節(jié)發(fā)行人收入利潤或成本費用、對發(fā)行人利益輸送的情形;此外,發(fā)行人還應(yīng)披露未來減少與控股股東、實際控制人發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的具體措施。
(3)關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的決策程序。發(fā)行人應(yīng)當(dāng)披露章程對關(guān)聯(lián)交易決策程序的規(guī)定,已發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的決策過程是否與章程相符,關(guān)聯(lián)股東或董事在審議相關(guān)交易時是否回避,以及獨立董事和監(jiān)事會成員是否發(fā)表不同意見等。
(4)關(guān)于關(guān)聯(lián)方和關(guān)聯(lián)交易的核查。保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)對發(fā)行人的關(guān)聯(lián)方認(rèn)定,發(fā)行人關(guān)聯(lián)交易信息披露的完整性,關(guān)聯(lián)交易的必要性、合理性和公允性,關(guān)聯(lián)交易是否影響發(fā)行人的獨立性、是否可能對發(fā)行人產(chǎn)生重大不利影響,以及是否已履行關(guān)聯(lián)交易決策程序等進行充分核查并發(fā)表意見。
（二）《首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法》
第十二條發(fā)行人業(yè)務(wù)完整，具有直接面向市場獨立持續(xù)經(jīng)營的能力：
（一）資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財務(wù)、機構(gòu)獨立，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭，不存在嚴(yán)重影響?yīng)毩⑿曰蛘唢@失公平的關(guān)聯(lián)交易；
（三）《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第57號——招股說明書》
第七十五條發(fā)行人應(yīng)根據(jù)《公司法》《企業(yè)會計準(zhǔn)則》及中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)關(guān)系和關(guān)聯(lián)交易。
第七十六條發(fā)行人應(yīng)披露報告期內(nèi)關(guān)聯(lián)交易總體情況，并根據(jù)交易性質(zhì)和頻率，按照經(jīng)常性和偶發(fā)性分類披露關(guān)聯(lián)交易及關(guān)聯(lián)交易對發(fā)行人財務(wù)狀況和經(jīng)營成果的影響。發(fā)行人應(yīng)區(qū)分重大關(guān)聯(lián)交易和一般關(guān)聯(lián)交易，并披露重大關(guān)聯(lián)交易的判斷標(biāo)準(zhǔn)及依據(jù)。
重大經(jīng)常性關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)分別披露報告期內(nèi)關(guān)聯(lián)方名稱、交易內(nèi)容、交易價格確定方法及公允性、交易金額及占當(dāng)期營業(yè)收入或營業(yè)成本的比例、占當(dāng)期同類型交易比例以及關(guān)聯(lián)交易變化趨勢，與交易相關(guān)應(yīng)收應(yīng)付款項余額及變化原因，以及上述關(guān)聯(lián)交易是否將持續(xù)發(fā)生。
重大偶發(fā)性關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)披露報告期內(nèi)關(guān)聯(lián)方名稱、交易時間、交易內(nèi)容、交易價格確定方法及公允性、交易金額、資金結(jié)算情況、交易產(chǎn)生的利潤及對發(fā)行人當(dāng)期經(jīng)營成果、主營業(yè)務(wù)的影響。
發(fā)行人應(yīng)列表匯總簡要披露報告期內(nèi)發(fā)生的全部一般關(guān)聯(lián)交易。
第七十七條發(fā)行人應(yīng)披露關(guān)聯(lián)交易的原因，簡要披露報告期內(nèi)關(guān)聯(lián)交易是否履行公司章程規(guī)定的審議程序，以及獨立董事對關(guān)聯(lián)交易履行的審議程序是否合法及交易價格是否公允的意見。
第七十八條發(fā)行人應(yīng)披露報告期內(nèi)關(guān)聯(lián)方變化情況。關(guān)聯(lián)方變?yōu)榉顷P(guān)聯(lián)方的，發(fā)行人應(yīng)比照關(guān)聯(lián)交易的要求持續(xù)披露與原關(guān)聯(lián)方的后續(xù)交易情況，以及原關(guān)聯(lián)方相關(guān)資產(chǎn)、人員的去向等。
不管是招股說明書還是各類問詢回復(fù)，都要講究一個重點突出、邏輯自洽，部分發(fā)行人的回復(fù)羅列了大量的合同條款和條例，最后得出一句合理公允，說實話，不知道發(fā)行人和中介機構(gòu)是被自己繞暈了還是裝糊涂糊弄了事。作者認(rèn)為，一個完整的論證思路如下：
（一）描述事實
以列表的形式對發(fā)行人報告期的關(guān)聯(lián)交易進行梳理，給讀者直觀呈現(xiàn)發(fā)行人的關(guān)聯(lián)交易情況。全面注冊制后，需要進一步區(qū)分重大關(guān)聯(lián)交易和一般關(guān)聯(lián)交易，其中一般關(guān)聯(lián)交易可簡要披露，重大關(guān)聯(lián)交易需要披露關(guān)聯(lián)方名稱、交易內(nèi)容、交易價格確定方法及公允性、交易金額及占當(dāng)期營業(yè)收入或營業(yè)成本的比例、占當(dāng)期同類型交易比例以及關(guān)聯(lián)交易變化趨勢，與交易相關(guān)應(yīng)收應(yīng)付款項余額及變化原因，以及上述關(guān)聯(lián)交易是否將持續(xù)發(fā)生。
（二）解釋原因
發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方存在交易，不管是關(guān)聯(lián)采購、銷售，都需要符合合理的商業(yè)邏輯。以關(guān)聯(lián)采購為例，發(fā)行人為什么要向關(guān)聯(lián)方采購而不是向第三方采購？是不是有特殊的利益安排？關(guān)聯(lián)方與發(fā)行人同處上下游，能夠提供更優(yōu)惠的采購價格？這又涉及到關(guān)聯(lián)交易的另一個論證重點公允性，既然關(guān)聯(lián)方提供了更優(yōu)惠的價格，那是否公允？是不是替發(fā)行人承擔(dān)了成本？
總之，問題的出現(xiàn)需要一個合理的解釋，這個可以從法律、商業(yè)、歷史遺留等多個角度論證，最終的落腳點是與關(guān)聯(lián)方進行交易，是有必要的背景的，以簡潔通俗的語言講清楚事情的原委。
（三）論證
1、重要性。重要性可以從金額和性質(zhì)兩個方面理解，一般來說，關(guān)聯(lián)銷售和采購金額占比不會太高，也不會有什么實質(zhì)性障礙，但具體案例中也有發(fā)行人第一大股東是第一大客戶，關(guān)聯(lián)交易占比超過30%的情形，這在審核中會受到重點關(guān)注。性質(zhì)是指金額很小，但可能對發(fā)行人的獨立性產(chǎn)生不利影響，一般在報告期初，發(fā)行人在后續(xù)加強內(nèi)控，也不會造成實質(zhì)性障礙。
2、真實性。關(guān)聯(lián)交易之所以敏感，是發(fā)行人存在為了上市粉飾業(yè)績的動機，而關(guān)聯(lián)方就是最好的配合對象，通過關(guān)聯(lián)銷售、采購，做大發(fā)行人報告期業(yè)績以謀求上市，在具體核查中，需要獲取相應(yīng)的合同、發(fā)票、流水等支持證據(jù)，如關(guān)聯(lián)方提供勞務(wù)咨詢，則需要獲取服務(wù)清單、結(jié)算單等提供勞務(wù)的支持性文件。
3、必要性。必要性也就是前文提到的第二步，充分解釋關(guān)聯(lián)交易的商業(yè)邏輯。
4、公允性。如果存在相同或類似的第三方交易價格，可以直接進行對比，如果不存在差異就最好，或者保持在一個合理的范圍內(nèi)都是可以接受的，比如因為地理位置導(dǎo)致運輸成本差異、合作金額優(yōu)惠力度等常規(guī)理由。需要注意的是，有的時候發(fā)行人并不存在同類型的無關(guān)聯(lián)方交易，甚至找不到一個合理的市場價格，那么這時候可以考慮用成本加成法進行解釋。
在實操過程中，中介機構(gòu)還應(yīng)該充分關(guān)注關(guān)聯(lián)方非關(guān)聯(lián)化，如愛聯(lián)科技案例中，中介機構(gòu)選取了無關(guān)聯(lián)第三方的交易價格論證公允性，“發(fā)行人披露，其向獨立第三方C公司采購SMT加工服務(wù)的價格亦為0.0055元/點，以此對比論證發(fā)行人向B公司關(guān)聯(lián)采購價格公允性。經(jīng)檢查，C公司系B公司離職人員W某所設(shè)立，W某為C公司第一大股東并擔(dān)任法定代表人，與發(fā)行人具體對接采購業(yè)務(wù)的C公司員工G某亦曾任B公司工藝主管。同時，發(fā)行人向C公司采購金額?。偣仓挥?0.45萬元）且采購時間集中于2021年4月（采購32.63萬元）。此外，C公司向發(fā)行人提供SMT加工服務(wù)的價格,遠(yuǎn)低于C公司向B公司提供同類服務(wù)的價格（0.0090元/點）?！保昧硪粋€關(guān)聯(lián)方的不公允價格來論證關(guān)聯(lián)方交易的公允性，我看刑！
5、合規(guī)性。發(fā)行人應(yīng)當(dāng)充分披露報告期內(nèi)關(guān)聯(lián)交易履行的審議程序。值得關(guān)注的是，有的發(fā)行人為家族企業(yè)，所有的股東均為關(guān)聯(lián)方，股東大會無法對關(guān)聯(lián)交易進行表決，如近期被否的文依電氣披露，發(fā)行人股東大會在審議發(fā)行人報告期內(nèi)上述關(guān)聯(lián)交易事項時，鑒于全部股東均為關(guān)聯(lián)股東，回避表決將導(dǎo)致該議案無法審議，故關(guān)聯(lián)股東未回避表決?？紤]到公司的治理結(jié)構(gòu)，如果涉及較多的持股平臺，可考慮將普通合伙人更換為無關(guān)聯(lián)方，如實際不可行，可在公司章程中約定全部股東對關(guān)聯(lián)交易進行表決，此為兜底解決方案，在實踐中不建議采取該種方式。
（四）說明影響及提示風(fēng)險
不管前面論述得多么完美，最終都要回歸到最本質(zhì)的問題上：對發(fā)行人的財務(wù)狀況造成什么影響？關(guān)聯(lián)方是第一大客戶？沒問題，披露關(guān)聯(lián)銷售占營業(yè)收入的比例，測算剔除該關(guān)聯(lián)方后發(fā)行人的財務(wù)狀況，是否仍然滿足上市標(biāo)準(zhǔn)？關(guān)聯(lián)方是第一大供應(yīng)商，測算按照無關(guān)聯(lián)第三方的采購價格，測算對發(fā)行人成本的影響。只有將各類關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生的影響充分反映在發(fā)行人的報表里，才會進一步打消監(jiān)管的顧慮。
當(dāng)然，說明影響之后，進一步提示風(fēng)險，也是應(yīng)有之義。
（五）解決措施
1、發(fā)行人建立健全內(nèi)控措施，建立關(guān)聯(lián)交易管理制度，對關(guān)聯(lián)交易進一步規(guī)范，最好能夠體現(xiàn)發(fā)行人采取措施后的效果，比如報告期內(nèi)的關(guān)聯(lián)交易呈現(xiàn)逐年遞減趨勢，這會給監(jiān)管釋放一個積極信號：我正在努力地改，并取得了明顯的成效，一切都在朝著好的方向發(fā)展！
2、實控人、大股東出具兜底承諾，承擔(dān)因關(guān)聯(lián)交易給發(fā)行人造成的潛在損失并承諾減少或避免關(guān)聯(lián)交易。
發(fā)行人報告期內(nèi)存在關(guān)聯(lián)交易并不是什么新鮮事，只要充分的披露信息、提示風(fēng)險并采取解決措施，一般不會成為上市的實質(zhì)性障礙。全面注冊制下，風(fēng)險導(dǎo)向型審核理念將進一步得到貫徹，發(fā)行人和中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)做的是充分進行信息披露，至于最終的選擇和判斷權(quán)應(yīng)當(dāng)交還給市場。